【典型案例】

冯某，甲市A医药公司总经理兼法定代表人，该公司三名股东之一。2019年，冯某为使A医药公司向甲市人民医院（事业单位）销售更多药品，于同年春节、中秋节，先后两次送给该医院院长刘某现金共30万元。冯某事后将给刘某送钱的情况告知了其他两名股东。在刘某照顾下，A医药公司从甲市人民医院获得了超出上一年度三分之一的药品供货。经调查，上述30万元现金系冯某从家中支取的个人财产，且直至案发也未在公司报销。

【分歧意见】

本案中，对冯某的行为如何定性存在两种不同意见。

第一种意见：应以行贿罪追究冯某的刑事责任。理由为，冯某虽是为了A医药公司的利益给予国家工作人员刘某财物，但是其行贿使用的并不是公司财产，而是其个人财产，上述行为实为冯某个人行贿后，不正当利益由单位获取，因此冯某涉嫌行贿罪。

第二种意见：应以单位行贿罪追究冯某的刑事责任。理由为，冯某作为A医药公司总经理兼法定代表人，有权代表公司意志，其为公司利益给予国家工作人员刘某财物，使公司获得了更多药品供货，虽然用于行贿的财物不是单位财产，但并不影响认定A医药公司构成单位行贿罪。冯某作为实施行贿的单位主要负责人，应当承担单位行贿罪的刑事责任。

【评析意见】

笔者同意第二种意见，理由如下。

一、本案事实符合单位行贿罪的三个关键认定要件

实践中，把握单位行贿罪时通常考虑以下三个要素：一是实施行贿的主体是否能够代表单位意志。一般情况下，单位主要负责人、经过单位集体研究或主要负责人授权的相关人员，在实施行贿行为时都可以代表单位意志。二是主观上是否为单位谋取不正当利益。作为独立的法人，单位有其区别于股东或内部员工的独立利益，无论是单位主要负责人还是经授权的相关人员在实施行贿行为时，都应当将为单位谋取不正当利益作为出发点，而不是假借单位名义谋取个人利益。三是客观上因行贿产生的利益是否归于单位所有。单位行贿罪与行贿罪之间明显的区别之一，就是利益所得归谁所有，如果归于单位所有，则一般构成单位行贿罪，如果归个人所有，则构成行贿罪。

本案中，冯某作为A医药公司总经理兼法定代表人，可以代表单位意志，其为公司利益向医院院长刘某行贿，而且他向另外两名股东知会了此事，使公司在刘某照顾下提高了对医院的药品供货量，可见，本案事实完全符合以上三个认定要素，A医药公司已构成单位行贿罪。

同时，根据刑法第三百九十三条，对单位行贿罪的处罚是，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。所以，本案在处理A医药公司时，应当一并以单位行贿罪追究公司负责人冯某的刑事责任。

二、认定单位行贿罪，不以使用单位财产为必要条件

笔者认为，是否使用单位财产行贿，不影响单位行贿罪的认定。理由为，其一，司法实践中，无论是个人行贿还是单位行贿，行为人都不一定使用本人的财产。例如，笔者在实务中遇到过行为人收受财物时，授意行贿人将财物直接交付给第三人，以达到行为人本人向第三人行贿的目的。这种情况下，行为人就没有直接使用本人的财产，而是用行贿人的财产行贿。其二，单位使用他人财产行贿，在成立单位行贿罪的同时，他人与单位之间实际上产生了另外一层法律关系，如借用、赠予、非法收受等。本案中，冯某作为公司主要负责人，将个人财产30万元用于单位行贿，既可以理解为冯某将30万元借给公司，也可以理解为赠予公司，如果需要，冯某完全有理由向其他股东说明后，在公司报销。

三、从罪责刑相适应的原则考虑，也不宜以行贿罪追究冯某的刑事责任

根据刑法有关规定，行贿罪的处罚标准明显重于单位行贿罪，若以行贿罪处罚冯某，则超出了其本人实际应当承担的罪责。从整个犯罪过程来看，冯某是代表A医药公司从事行贿活动，所得利益也归属了公司，其间未明显掺杂冯某的个人利益，此时，这种行为与个人行贿是有明显区别的，不能因冯某个人支付了行贿款，就将行贿的罪责认定到冯某身上，而忽视了公司才是行贿主体的本质。因此，从罪责刑相适应的原则考虑，本案也不宜以行贿罪追究冯某的刑事责任。（吴金波 作者单位：山东省青岛市纪委监委）